新聞標題【民報】「金門博奕公投」主文之邏輯與違法
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「金門博奕公投」主文之邏輯與違法

 淡江大學經濟學系副教授、金門縣文獻委員會委員 2017-05-04 12:53
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「金門博奕公投」主文既不適法亦違法,倘若金門縣選委會完全照提案的主文公告,當然也屬違法。圖/取材自pixabay 民報影像合成
「金門博奕公投」主文既不適法亦違法,倘若金門縣選委會完全照提案的主文公告,當然也屬違法。圖/取材自pixabay 民報影像合成

近日金門縣選舉委員會針對縣民蔡春生提出主文「為振興金門經濟,開創金門的前途,您是否贊成設立國際渡假區並於其中開放5%觀光博奕?」的地方性公民投票案,初審格式通過,並於4月7日將連署人名冊送本縣各戶政事務所進行實質查對。最遲45日內,選委會將進行「公投案成立與否」之公告。

早在3月4日,本縣反賭場聯盟於記者會中已提出質疑,認為促賭方提出的主文明顯具有強烈誘導性,且定義混淆不清,將導致民眾無法判定明確意旨以為投票依據,要求金門縣選委會退回促賭方,重新修改主文送審。

「開放設置賭場」既為經濟政策,而所有公共政策皆須讓社會成員「公平」表達意見及偏好,尤其「程序公平」更應優先於「利益公平」。公投主文是否適法?選委會行政處分是否合法?都是影響「程序公平」的環節。倘公投尚未實施,程序公平已失,則金門縣民的實質公平將難獲得保障。

法律本非筆者專業,唯此賭場公投案牽涉家鄉未來發展,謹就個人所知提供看法,就教各方賢達。

一、「金門博奕公投」主文的不適法與違法

按,公共政策的實施與不實施,各有利弊,利弊未能釐清,乃有爭議產生;也才有公投案之提出,以訴諸社會大眾抉擇。民眾衡量利弊,認為利大於弊,即選擇「贊成」;認為弊大於利,則選擇「反對」。

倘公投主文夾帶「利」之陳述,或夾帶「弊」之陳述,豈不等同於進行「置入性行銷」,藉此混淆民眾判斷,以誘導出提案人想要的「贊成票」或「反對票」?

公投主文,應針對特定公共政策,提供可表態「贊成」或「反對」的簡單陳述句,不宜含有邏輯複雜或矛盾的條件子句。這是我國多數法界人士的看法,也是公投先進國家的認知。譬如法國憲法委員會就曾多次裁定,公投主文必須公正、清楚並且在文義的詮釋上沒有模糊空間(參見王思為,〈法國公投制度的設計與運作〉)

本次「金門博奕公投」主文中,「為振興金門經濟,開創金門的前途」屬於開放設置賭場的利益,此利益之為大或為小,尚待社會大眾討論釐清,焉能事先列入主文?若「利」可列入,為何「弊」不能列入?設置賭場「帶來犯罪、色情、治安問題,影響善良風俗」之弊端,無法列入公投主文,即構成公共政策「程序上的不公平」,違反了公投主文必須「公正」的要求。

再者,《離島建設條例》第10-2條第1項規定:「開放離島設置觀光賭場,應依公民投票法先辦理地方性公民投票。」此次公投主文不提「設置觀光賭場」,改稱「開放5%觀光博奕」,明顯在逃避「賭場」二字。

「賭場」為賭博的場所,是名詞;「博奕」是賭博或賭博的行為,是動詞或動名詞。「賭博行為」不需要「賭場」也能進行,二者既非一物,法規亦有區別。《離島建設條例》第10-2條第5項稱「經營觀光賭場及從事博奕活動者」,顯然,「賭場」是場所,「博奕活動」是行為。

「開放5%觀光博奕」,是指允許觀光客無須進入賭場,路邊樹下都能坐地「吆五喝六」開賭嗎?「設置觀光賭場」是《離島建設條例》允許公投的議題,「開放博奕活動」不是法規允許公投的政策。此次金門博奕公投的主文,明顯違法。

回顧過去三場地方性博奕公投:2009年澎湖首次公投主文為「澎湖要不要設置國際觀光渡假區附設觀光賭場?」2012年馬祖公投主文為「馬祖是否要設置國際觀光渡假區附設觀光賭場?」2016年澎湖第二次公投主文為「你是否同意澎湖設置國際觀光渡假區附設觀光賭場?」皆無誘導性文字及模糊空間,凸顯了本次金門公投主文「夾帶誘導」的荒謬。

按《公民投票法》第14條第1項第4款規定,公民投票提案有「內容相互矛盾或顯有錯誤,致不能瞭解其提案真意者」,主管機關應予駁回。本次金門博奕公投主文,夾帶誘導文字,並且以「開放博奕活動」替代「開放設置賭場」為議題,已具備「顯有錯誤」條件,既不適法亦屬違法。

二、金門縣選委會照案公告的違法

「金門博奕公投」主文既不適法亦違法,倘若戶政事務所實質查對連署人數通過,金門縣選委會完全照提案的主文公告,當然亦屬違法。

按《公職人員選舉罷免法》第8條,縣選舉委員會隸屬中央選舉委員會,中央選舉委員會隸屬行政院,縣選委會即為行政機關。同條又規定:「各級選舉委員會,應依據法令公正行使職權。」

行政機關行使裁量權限,雖得為自由的判斷,唯據《行政程序法》第4條,行政裁量仍需遵守「法律優越原則」。若行政裁量發生「裁量瑕疵」,即應受司法審查。

據最高行政法院2016年度3月份第2次庭長法官聯席會議的決議,認定「裁量怠惰」屬於違法。再據台北高等行政法院92年度訴字第2286號判決,謂:

「裁量瑕疵主要有三種類型:裁量怠惰、裁量逾越、裁量濫用。行政訴訟法第四條第二項:『逾越權限或濫用權力的行政處分,以違法論』,第二百零一條:『行政機關依裁量權所為的行政處分,以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限,行政法院得予撤銷』。雖然僅就『裁量逾越』與『裁量濫用』做規定,惟基於舉重以明輕的法理,解釋上尚應包括『裁量怠惰』的瑕疵類型。」即行政法院得就「裁量怠惰」的行政處分,予以撤銷。

三、金門縣選委會違法公告的救濟

《行政訴訟法》第201條:「行政機關依裁量權所為的行政處分,以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限,行政法院得予撤銷。」台北高等行政法院92年度訴字第2286號判決,復認定「裁量怠惰」的行政處分,亦得撤銷。

如金門縣選委會執意偏袒促賭方,照案公告「金門博奕公投」的主文,反賭場聯盟可採取的司法救濟有二:

1.提告行政法院,請求撤銷金門縣選委會的公投公告

按《行政訴訟法》第9條:「人民為維護公益,就無關自己權利及法律上利益之事項,對於行政機關之違法行為,得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。」及第10條特別規定:「選舉罷免事件的爭議,除法律別有規定外,得依本法提起行政訴訟。」

公民投票,為選舉事件。公民投票提案是否成立的爭議,屬於公益事件。因縣選委會「裁量怠惰」的違法行為,人民為維護公益,得向行政法院提起「撤銷公投公告」的行政訴訟。

2. 向行政法院聲請,停止舉辦公民投票

根據《行政訴訟法》第116條第2項:「行政訴訟繫屬中,行政法院認為原處分或決定之執行,將發生難於回復之損害,且有急迫情事者,得依職權或依聲請裁定停止執行。」《公民投票法》第55條第4項:「行政法院得依職權或聲請,為暫時停止舉辦投票之裁決。」

由此可知,一旦人民向行政法院提起訴訟請求撤銷博奕公投的公告,倘若情勢急迫,原告可再聲請裁定暫時停止舉辦公民投票。

至於裁量怠惰的相關公務員,自有《公務員懲戒法》第2條,或甚至《國家賠償法》第2條第2項的適用條文,以待追究,茲不贅述。

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