【專文】 教唆偽證與探求真實的距離
2023/06/02 12:34
被提名大法官之一的尤伯祥律師，遭司法人士指稱，期曾於2005年的刑事辯護案件，事前與證人接觸，並在交互詰問時，依筆記本對答，致引發有否教唆偽證之懷疑。事實上，刑事辯護人與證人的程序外接觸，長久以來，就一直是走在鋼索之上。
偵查庭的封閉性
檢察官，雖是刑事訴訟的原告，但於偵查階段卻擁有強制處分權，除得傳喚被告外，亦有傳喚證人之權，若傳喚不到，還可對之為拘提，且證人接受訊問前，必須具結若有不實陳述，就會有刑法第168條，即法定刑為七年以下有期徒刑的偽證罪責；由於偵訊乃於偵查庭進行，即由檢察官在上，被告、證人在下的方式進行訊問，無形中，就使檢察官之地位相當於法官，亦使偽證罪成為偵訊的一種手段。
尤其在偵查不公開，證人陳述是否受不當誘導，無從得知，即便在2019年後，刑事訴訟法增加對證人訊問必須全程錄音錄影的規定，但在偵查庭的封閉性下，證人陳述是否出於自由意志，實也難以得知。
律師取證遭污名化
而在起訴後，被告律師雖可行閱卷，但這些證人陳述的筆錄，不僅多對被告不利，且因是在檢察官所完全掌控的偵查庭所為，辯護人實有必要於正式審判，尤其是交互詰問前，對證人進行訪談之必要，以來探求真實。
惟在刑事訴訟法並無任何有關律師取證的規定下，就算在律師倫理規範第17條，出現對證人訪談的明文，但這畢竟不是法律，如此的訪談，就常蒙上教唆偽證的陰影，甚至檢察官亦可能以被告有串供之虞來向法院聲押，或將辯護人移送律師懲戒。
而即便未遭如此激烈的對待，但因律師對證人的訪談，並無任何法定性，就很容易使被告方的攻防，僅能在原先的筆錄裡打轉，既不利於真實發現，也使當事人的地位差更為加遽。
這種對訪談證人的污名化，既會使辯護人進退兩難，也等同是對律師職業的不信任，影響所及者，必然是被告的訴訟權保障。
國民法官法正式實施後的問題
國民法官法於今年實施後，為了保持三位法官與六位法官所組成的合議庭之公正與客觀性，檢察官起訴時，除起訴狀外，不再將相關卷證一併移送於法院；至於有關本案的卷證，檢察官亦應向被告方為全面開示，以來有效保障其防禦權，惟如此的開示，僅是達成武器平等的第一步，為彌補與檢察官的地位差，就有必要賦予辯護人一定的取證權。
只是在國民法官法裡，並無針對此方面的規範，僅在司法院所頒布的國民法官法施行細則中第138條第2項提到，檢察官、辯護人不能以不正方法督促證人出庭或教導其如何陳述，這似乎可為辯護人訪談證人的依據。惟在用語不明確，再加以法定性不足下，被告律師，仍得繼續承擔教唆偽證的究責壓力。
該承認律師的取證權
故為落實律師探求真實之目的，還是得在刑事訴訟法中明文規定，辯護人可向法院聲請訪談證人及鑑定人之權，藉由如此的明文，除可達於當事人對等，亦可促使律師擔負起在野法曹的角色，更能因此去除教唆偽證的標籤，若不思改革而原地踏步，律師的取證行為，恐仍繼續走在鋼索之上。
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