【專文】是投敵還是逃兵？
2023/03/18 14:48
金門一上兵於3月9日失聯，已被證實在中國。而此上兵游至對岸的原因，到底是債務、感情、工作等因素，雖尚未明朗，但金門地檢署已發布通緝，就衍生出刑法究責的問題。
游到對岸是否為投敵罪
現役軍人投敵，依陸海空軍刑法第24條第1項，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，實屬最嚴重的犯罪。惟此罪是否適用於投共，卻出現中國是否為敵國之爭議，因依憲法增修條文第11條，並未將對岸當成是外國，而是以大陸地區視之，致會出現司法適用的障礙。
最明顯者，即是涉及維護國家存立的刑法外患罪，難以適用於中國，故在2019年刑法修正時，增加第115條之1，將中、港、澳及境外敵對勢力，亦納入外患罪的處罰範疇，才算彌補此漏洞。
惟此修正，僅解決把中國定位為外國之疑難，但其是否為敵，卻又成為疑問。因敵國、敵人的定義，乃是必須根據現實狀況為衡量的開放性概念，致得由權責機關為解釋與宣佈；然而到現在，就算中國軍機不斷擾台，且我國部隊也一直以對岸為假想敵，但於現行法令與政府的正式公文書，卻難見有將對岸視為敵國、敵對勢力的明文。
如此的現實，既凸顯出一種矛盾，也造成適用投敵罪的可能性，變得微乎其微。故如像軍人游向對岸，僅能以逃避兵役罪處置。
游至對岸何時成立逃避兵役罪
而依據軍刑法第39條第1項，現役軍人意圖長期脫免職役而離去或不就職役者，可處5年以下有期徒刑，但若能在6日內自動歸隊，必須減輕其刑。
此罪雖不輕，卻必須有長期逃避兵役之意圖，故若是因感情、工作或生活等壓力而逃役，基於罪疑惟輕，恐不能以此罪來論處，致落入軍刑法第40條第1項，法定刑為3年以下有期徒刑的一般逃避兵役罪。惟此罪是以無故離去超過六日，才足以成罪，這也是未在失聯的第一時間，而是在3月15日後才能發布通緝之因。
會罹於追訴權時效嗎？
至於此次上兵事件，若對岸不願遣返回台，則於未來，是否會因罹於追訴權時效而無以訴追呢? 因逃兵罪的法定刑為5年、3年以下有期徒刑，依據刑法第80條第1項第2款的追訴權時效為20年，故金門地檢署所發布的通緝時間，就以此為準。
確實，就大部分的犯罪而言，一旦既遂，行為亦因此終了，追訴權時效自以此為起算點，惟某些犯罪，雖已既遂行為卻未終了，學理上稱為繼續犯，此種犯罪的追訴權時效起算，若從既遂時起算，就會產生很大問題。
以擄人勒贖罪來說，如從擄人勒贖既遂時起算，則若被害人仍在其掌控之下，就可能出現時效完成，被害人的人身自由卻繼續受拘束的困境。故刑法第80條第2項但書才規定，若屬於繼續犯，其起算點就在行為終了時，而非犯罪成立時，以免造成治罪漏洞。
只要未回台時效就無從起算
故不論是投敵罪還是逃兵罪，在性質上屬繼續犯，即犯罪雖已成立，但行為仍為持續，依據刑法第80條第2項但書，時效必須從行為終了時起算。換言之，只要人未回到台灣遭逮捕，行為就處於繼續而未終了，時效即無從起算，自也無罹於追訴權時效之問題。
故金門地檢署發布20年的通緝時效，顯未解於此等犯罪的繼續犯性質，若真為如此解釋，則於1979年叛逃至中國的林毅夫，即可光明正大回台，而毋庸負擔任何違背對國家與人民忠誠的刑事責任。
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