【專文】是投敵還是逃兵?

金門一上兵於3月9日失聯,已被證實在中國。而此上兵游至對岸的原因,到底是債務、感情、工作等因素,雖尚未明朗,但金門地檢署已發布通緝,就衍生出刑法究責的問題。
游到對岸是否為投敵罪
現役軍人投敵,依陸海空軍刑法第24條第1項,處10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑,實屬最嚴重的犯罪。惟此罪是否適用於投共,卻出現中國是否為敵國之爭議,因依憲法增修條文第11條,並未將對岸當成是外國,而是以大陸地區視之,致會出現司法適用的障礙。
最明顯者,即是涉及維護國家存立的刑法外患罪,難以適用於中國,故在2019年刑法修正時,增加第115條之1,將中、港、澳及境外敵對勢力,亦納入外患罪的處罰範疇,才算彌補此漏洞。
惟此修正,僅解決把中國定位為外國之疑難,但其是否為敵,卻又成為疑問。因敵國、敵人的定義,乃是必須根據現實狀況為衡量的開放性概念,致得由權責機關為解釋與宣佈;然而到現在,就算中國軍機不斷擾台,且我國部隊也一直以對岸為假想敵,但於現行法令與政府的正式公文書,卻難見有將對岸視為敵國、敵對勢力的明文。
如此的現實,既凸顯出一種矛盾,也造成適用投敵罪的可能性,變得微乎其微。故如像軍人游向對岸,僅能以逃避兵役罪處置。

游至對岸何時成立逃避兵役罪
而依據軍刑法第39條第1項,現役軍人意圖長期脫免職役而離去或不就職役者,可處5年以下有期徒刑,但若能在6日內自動歸隊,必須減輕其刑。
此罪雖不輕,卻必須有長期逃避兵役之意圖,故若是因感情、工作或生活等壓力而逃役,基於罪疑惟輕,恐不能以此罪來論處,致落入軍刑法第40條第1項,法定刑為3年以下有期徒刑的一般逃避兵役罪。惟此罪是以無故離去超過六日,才足以成罪,這也是未在失聯的第一時間,而是在3月15日後才能發布通緝之因。
會罹於追訴權時效嗎?
至於此次上兵事件,若對岸不願遣返回台,則於未來,是否會因罹於追訴權時效而無以訴追呢? 因逃兵罪的法定刑為5年、3年以下有期徒刑,依據刑法第80條第1項第2款的追訴權時效為20年,故金門地檢署所發布的通緝時間,就以此為準。
確實,就大部分的犯罪而言,一旦既遂,行為亦因此終了,追訴權時效自以此為起算點,惟某些犯罪,雖已既遂行為卻未終了,學理上稱為繼續犯,此種犯罪的追訴權時效起算,若從既遂時起算,就會產生很大問題。
以擄人勒贖罪來說,如從擄人勒贖既遂時起算,則若被害人仍在其掌控之下,就可能出現時效完成,被害人的人身自由卻繼續受拘束的困境。故刑法第80條第2項但書才規定,若屬於繼續犯,其起算點就在行為終了時,而非犯罪成立時,以免造成治罪漏洞。

只要未回台時效就無從起算
故不論是投敵罪還是逃兵罪,在性質上屬繼續犯,即犯罪雖已成立,但行為仍為持續,依據刑法第80條第2項但書,時效必須從行為終了時起算。換言之,只要人未回到台灣遭逮捕,行為就處於繼續而未終了,時效即無從起算,自也無罹於追訴權時效之問題。
故金門地檢署發布20年的通緝時效,顯未解於此等犯罪的繼續犯性質,若真為如此解釋,則於1979年叛逃至中國的林毅夫,即可光明正大回台,而毋庸負擔任何違背對國家與人民忠誠的刑事責任。
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